廣告語可以作為商標申請注冊嗎？

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  廣告語因具有極強的感召性，而往往被眾多商家選擇作為商標申請注冊。但， 廣告語的目的在于向大眾推銷商品或服務，故其通常會選擇直接表明商品用途或功能等特點的用語。如海飛絲“頭發去無蹤 秀發更出眾”，康師傅方便面“好吃看得見”，雀巢咖啡“味道好極了”等廣告用語均屬于此種情形。

根據《商標法》第十一條第一款的規定：下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。《商標審查及審理標準》亦認為，表示商品或者服務特點的短語或者句子，普通廣告宣傳用語屬于缺乏顯著特征的標志。因此，廣告語成為注冊商標的最大障礙是缺乏先天顯著性，即消費者不會將其作為商標予以對待。

一、因缺乏固有顯著性而不能作為商標識別的廣告語

玫琳凱 美麗到家服務 美麗不只一面 心動不止一刻

法院認為，該文字采用了敘述性手法，體現了玫琳凱品牌的經營理念，屬于廣告用語，相關公眾更易于將其理解為“玫琳凱美麗到家服務 美麗不只一面 心動不止一刻”是對“玫琳凱”品牌的宣傳，而不會認為整體上指示了商品或者服務的來源，故申請商標不具有商標法意義上的固有顯著性。

北京字節跳動科技有限公司  您關心的才是頭條

法院認為，該申請商標由中文文字“頭條您關心的才是頭條”及圖形構成。以相關公眾的認知水平，訴爭商標的中文文字部分相關公眾一般會將其認定為廣告用語或者標語口號，雖然訴爭商標號包括圖形部分，但是由于訴爭商標中文文字部分的存在，將訴爭商標使用在指定使用的商品上，其整體上仍不具有作為商標的識別作用。

二、自身具有顯著性而可以作為商標識別的廣告語

作為廣告語，“人生豐收時刻”之所以能在第33類“酒精飲料”等商品上獲準注冊的原因在于，其具有較強的獨創性，與酒商品行業通常使用的宣傳用語區別較大，故相關公眾能夠將該短語作為商標對待，通過其識別商品來源。因此，“人生豐收時刻”自身具有顯著性。

除“人生豐收時刻以外”，還有大量的廣告語得以獲準注冊，如：注冊號：4818113“不走尋常路”美斯特邦威集團有限公司，注冊號：5400099:“我的地盤我做主”中國移動通信集團有限公司，注冊號：3083525“愛生活愛拉芳”拉芳家化股份有限公司等。

三、什么樣的廣告語可以作為商標予以注冊

一方面，廣告語本身應具有可識別性，即能夠使相關公眾通過商標識別商品或服務來源。一般來說，在判斷某一特定標志是否具有識別性時時，應結合其指定使用的商品或服務類別綜合考慮如下因素：第一，標志本身與其指定的商品或服務的關聯程度。關聯程度越低，則其可作為商標進行認知的可能性越大，反之亦然。第二，判斷主體應以相關公眾的普遍知識水平和認知能力為依據。針對不同商品或服務的具體類別、屬性、功能等本質特性的差異，相關公眾針對特定標志的具體知識水平和認知能力的表現也會存在不同，故應當結合具體的商品或服務作出符合客觀化市場標準的判斷。第三，判斷過程中應當以標志的整體性為原則，不應單一、割裂的對特定構成要素進行分析，而忽視各個要素組合而成的標志的整體含義與表達形式。

具體來說，具有固有顯著特征的廣告語通常具有如下特征：

01 展現形式簡短

廣告語越長，越容易被當做普通的描述性用語予以識別，而不易被當做商標。例如，“歡樂 真情 弘音心”注冊在第9類“電腦軟件”等商品上，被商標局予以駁回，駁回理由為：申請商標為非獨創性廣告用語，使用在指定商品上缺乏顯著特征。而“永不止步”則可成功注冊在第28類“運動球類”等商品上。

02 含義抽象

一般的廣告語通常由短語或句子組成，為了達到宣傳的效果，通常會隱含商品或服務的某些特點，故極有可能是描述性標志而不被認為具有顯著特征。如，將“美麗不打烊”這一短語使用于服裝商品上，會使得相關公眾容易將其作為廣告宣傳加以對待。因此，“美麗不打烊”不具有商標識別商品來源的作用，而不能作為商標獲準注冊。而，“混沌與秩序救贖Ⅱ”由“混沌”、“秩序”、“救贖”、羅馬數字“Ⅱ”等詞匯組合而成，雖均為現有詞匯，但將其組合起來，本身具有獨創性和可識別性，具有顯著性，因此可注冊在第9類“計算機”軟件等商品上。

03 非常規表達

若廣告語屬于慣常用語，則缺少指向的特定性，消費者會傾向于將其作為廣告宣傳語予以看待，而不能將其作為指示來源的商標，則不具有商標應具有的顯著特征。因此，具有識別性的廣告語通常會采用非常規表達方式。如，“肚子里有料”這一商標申請使用在“飯店、流動飲食供應、咖啡館、”等服務上，法院認為，該商標由五個漢字構成，本身不屬于過于簡單或復雜的文字，且不屬于指定商品上的通用用語，也不屬于描述本類商品特點的短語。雖然消費者可以根據該標志理解出相應含義，但該標識不屬于相關服務上的常規表達方式或宣傳用語，相關公眾仍會將其作為商標識別，而不會作為廣告宣傳用語認讀，因此該標志具有區分商品來源的作用，具備商標應有的顯著性。

另一方面，若廣告語本身缺乏固有顯著性的，根據《商標法》第十一條第二款的規定，第一款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。因此，在標志自身缺乏顯著性的情況下，其并不當然失去作為商標獲準注冊的可能性，該標志亦可以通過在市場流通、經營過程中的實際使用，獲得其固有含義之外的“第二含義”，即通過實際、有效使用獲得顯著性。

司法實踐中，在判斷標志是否通過使用獲得顯著性時，應當結合以下因素進行考量：1、該標志實際使用的方式、效果、作用，即是否以商標的方式進行使用，在此應當以是否能夠達到識別商品或服務的來源為判斷基準；2、該標志實際持續使用的時間、地域、范圍、銷售規模等經營情況；3、該標志在相關公眾中的知曉程度；4、該標志通過使用具有顯著性的其他因素。

綜上，廣告語是否能注冊為商標，取決于該標志本身是否具有顯著性。若缺乏固有顯著性的，申請人仍可以主張其已通過實際的長期大量使用，使得該標志在核定使用的商品上取得顯著特征而滿足了商標注冊的條件。

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